#<폭행죄> <상대방의 귀에 가까이 대고 고함을 지른 경우 폭행죄의 성립?>
형법 조문에는 폭행이라는 용어가 여러 곳에서 나온다.일반인들은 이 부분을 잘 모른다.법학을 공부한 사람들만 아는 것이다.이를 소개를 하고 특히,강간죄의 경우 상대방의 반항을 억압할 정도가 논란이 되고 있으나 논외로 하고 폭행죄와 상대방의 귀에 가까이 대고 고함을 지른 경우 폭행죄의 성립에 대해서 포스팅 하겠다.
1.형법상 폭행의 4가지 개념
① 사람에 대한 것이든 물건에 대한 것이든, 모든 종류의 유형력(有形力)의 행사를 말한다.
예컨대,소요죄(형법 115조)와 다중불해산죄(116조)에서 말하는 폭행이 이에 해당한다.
② 사람에 대한 직간접적인 유형력의 행사를 말한다.
예컨대,공무집행방해죄(136조)에서 말하는 폭행이 이에 해당한다.
③ 사람의 신체에 대한 직접적 유형력의 행사를 말한다.
예컨대,폭행,가혹행위(제125조)에 규정된 폭행이 이에 해당한다.
재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
④ 상대방의 반항을 억압할 만한 유형력의 행사를 말한다. 강간죄(297조)와 강도죄(333조)에서 말하는 폭행이 이에 해당한다.
❶이상 넷 가운데에서 폭행죄의 폭행은 제3의 폭행이라고 보는 것이 통설이다.
그러므로 폭행죄의 폭행은 사람의 신체에 대한 일체의 불법적인 유형력의 행사를 포함하게 된다.
❷불법하게 타인의 모발 또는 수염을 깎아 버리는 것도 하나의 예가 된다.
이때에는 타인의 신체의 완전성(完全性)이 침해되는 것이지만, 더 나아가 타인의 생리기능(生理機能)에 장애를 가져오면 그것은 폭행이 아니라 상해(傷害)가 된다.
❸폭행죄가 성립하기 위하여는 폭행의 고의(故意)가 있어야 한다.
상해의 고의를 가지고 폭행에 그쳤을 경우에는 상해미수죄(257조 3항)가 되므로, 상해의 고의는 폭행죄의 고의에는 포함되지 않는다.
❹폭행죄의 양태(樣態)와 처벌은 다음과 같다.
▲1.단순폭행죄(260조 1항):사람의 신체에 대하여 폭행을 가하는 죄이다.
제260조(폭행, 존속폭행) ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
▲2.존속폭행죄(260조 2항):자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 단순폭행죄의 죄를 범하는 죄이다.
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29.>
▲3.특수폭행죄(261조):단체 또는 다중(多衆)의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여
제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
▲4.폭행치사상죄(262조):전2조의 죄를 범하여 사람을 사상(死傷)에 이르게 하는 죄로서,결과적 가중범이다.
제262조(폭행치사상) 전2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.
제262조(폭행치사상) 제260조와 제261조의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우에는 제257조부터 제259조까지의 예에 따른다.[전문개정 2020. 12. 8.][시행일 : 2021. 12. 9.]
제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
제264조(상습범) 상습으로 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. <개정 2016. 1. 6.>
제265조(자격정지의 병과) 제257조제2항, 제258조, 제258조의2, 제260조제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. <개정 2016. 1. 6.>
그리고 '집단적·상습적 또는 야간'에 폭행죄를 범하면 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률'에 따라 형이 더욱 가중된다.
<참고:상해죄>
제257조(상해, 존속상해) ①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
③전 2항의 미수범은 처벌한다.
제258조(중상해, 존속중상해) ①사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
②신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다.
③자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전2항의 죄를 범한 때에는 2년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. <개정 2016. 1. 6.>
제258조의2(특수상해) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제258조의 죄를 범한 때에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
③ 제1항의 미수범은 처벌한다.
제259조(상해치사) ①사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2.상대방의 귀에 가까이 대고 고함을 지른 피고인에 대하여 폭행죄의 성립을 인정하여 벌금형을 선고한 판결(2020고정159)-서울중앙지방법원 작성일 2020.05.29
위에서 본 것을 바탕으로 여러분도 판단해 보세요!
❶판결의 취지
피고인이 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하더라도 공간적으로 피해자에게 근접하여 고함을 지른 행위는 피해자에 대한 위법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다고 판단
서 울 중 앙 지 방 법 원
판 결
사 건 2020고정159 폭행
피 고 인 A
검 사 윤효선(기소), 박신영(공판)
변 호 인 변호사 B
판 결 선 고 2020. 4. 29. 주 문
피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
❷범 죄 사 실
피고인과 피해자 C(여, 49세)는 @@교회 ##예배당 신도들이다.
피고인은 2019. 8. 4. 13:20경 서울 강남구 봉은사로**길 ** @@교회 ##예배당 지하
1층 로비에서 상체를 숙여 피해자의 얼굴과 귀에 입을 가까이 대고 “저한테 말 걸지 마세요, 저한테 말 걸지 마시라구요”라고 고함을 질러 피해자가 놀라 뒷걸음질 치게 - 2 -
하여 피해자를 폭행하였다.
❸피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
피고인의 행위는 피해자를 다소 불쾌하게 한 행위에는 해당할지언정 형법상 가벌성 있는 유형력의 행사인 폭행죄에 해당하지 않는다.
2. 판단
형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로, 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있는바, 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결).
이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하면 피고인이 상체를 피해자 쪽으로 숙이고 고함을 지르다가, 오른손을 모아 피해자의 귀에 밀착하여 고함을 질러 피해자가 놀라 뒷걸음질 치게까지 하였고, 피해자는 고개를 돌리고 괴로운 표정을 지은 사실을 인정할 수 있다.
피고인의 위와 같은 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 공간적으로 피해자에게 근접하여 고성으로 고함을 친 행위로서 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.
따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
❹양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 500만 원 이하
2. 선고형의 결정
피고인은 피해자와 사이에 많은 고소․고발 건으로 사이가 좋지 않았던 상태에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다.
그러나 이 사건 폭행의 정도가 결코 가볍다고 보기 어렵다.
특히 피고인은 2017. 9. 8. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)으로 기소유예 처분을 받았고, 2019. 9. 27.폭행치상으로 벌금 70만 원의 처벌을 받은 전력이 있음에도 자중하지 아니하고 또다시 이 사건 범행을 저질렀다.
그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하고 피해자에 대한 피해회복도 이루어지지 않고 있다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때, 약식명령에서 정한 벌금액이 과다하다고 볼 수 없으므로, 주문과 같이 형을 정한다.
판사 송승훈