#<구성요건적 착오> <고라니 착각한 포수 '탕·탕'..70대 얼굴·복부 등 5곳 총상>
고라니 착각한 포수가 '탕·탕'..70대 얼굴·복부 등 5곳 총상이란 사건이 터졌다.이포수를 어떤죄로 처벌할 것인가?법학을 공부할 때 일면 구성요건적 착오라 하여 매우 어려웠던 부분이기도 하다.착오 문제 해결의 핵심은 어느 정도로 부합(일치)해야 발생한 사실을 인식한 사실과 동일하다고 취급하여 인식 사실에 대한 고의를 발생 사실에 대한 고의로 인정할지에 대한 논의다.
다시 공부하는 의미에서 구성요건적 착오를 소개하고 포수의 죄를 포스팅 하기로 한다.
1.구성요건적 착오(Tatbestandsirrtum)의 의의
❶형법상의 개념으로 행위자가 주관적으로 인식, 인용한 범죄사실과 현실적으로 발생한 객관적인 범죄사실이 일치하지 아니하는 경우를 말한다.
❷즉,구성요건적 고의(構成要件的 故意)와 구성요건적 사실(構成要件的 事實)이 일치하지 않는 경우를 말한다.
❸다시 말하자면,인식한 범죄 사실과 발생한 범죄 사실에 약간의 착오가 있어도, 두 사실간의 부합의 정도를 살펴 처벌하고자 하는 것이다.
❹쉽게 말해 어느 정도 비슷하면 그냥 고의를 인정해야 하는데, 그 어느 정도가 무슨 기준인지로 학자들이 다투는 것이다.
2.유형
①구체적 사실의 착오
❶인식사실과 발생사실이 동일한 구성요건에 속하나 그 양자의 구체적 사실의 내용이 일치하지 아니하는 경우를 말한다.
❷예컨대,부수려던 것이 안경(재물손괴죄)이었는데 실제로 부순 것은 고가의 도자기(재물손괴죄)인 경우다.
❸판례가 따르는 법정적 부합설에 따르면 구체적 사실에 대한 착오는 객체의 착오와 방법의 착오를 불문하고 발생한 결과에 대한 고의를 인정하고 즉,이를 착오로 인정하지 않겠다는 것이다.
②추상적 사실의 착오
❶인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건에 해당하는 경우를 말하고 경한 사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우와 중한 사실을 인식하고 경한 결과를 발생시킨 경우 등이 있다.
❷높은 곳에서 내던져 부술 생각으로 인형을 집어 던졌는데 인형이 아니라 아기였다는 경우 인형을 집어던진다면 손괴일 것이고, 아기를 집어 던져 아기가 죽지 않았다면 살인미수, 죽었다면 살인의 죄책을 질 것으로, 즉 추상적 사실에 대한 착오는 인식과 결과가 완전히 다른 법률효과가 발생하게 된다.
❸법정적 부합설과 판례도 추상적 사실에 대한 착오는 착오로 인정하여, 인식한 사실에 대한 미수와 발생한 결과에 대한 과실의 상상적 경합이 된다.
③객체의 착오
❶행위자가 의도한 객체가 아닌 다른 객체를 침해한 경우를 말하며 목적의 착오라고도 한다.
❷객체의 착오에는 동일한 구성요건(構成要件)의 범위내에서 생기는 경우(구체적 사실의 착오)와 별개의 구성요건에 걸쳐서 생기는 경우(추상적 사실의 착오)가 있다.
❸예컨대,갑(甲)인줄 알고 발포하였던 바 사실은 을(乙)이었던 경우는 구체적 사실의 착오의 예이고,멧돼지라고 생각하여 사살하였는데 멧돼지가 아니라 사람이 사망하였던 경우는 추상적 사실의 착오의 예이다.
❹갑(甲)인줄 알고 발포하였던 바 사실은 을(乙)이었던 경우는 착각을 했건 말았건 명백히 처벌할 필요성이 있고, 행위자도 딱히 고의가 없었다고 억울해할 것도 없으므로 구체적 부합설을 포함한 모든 학설이 고의를 인정해 발생사실의 기수로 처벌한다.
❺멧돼지라고 생각하여 사살하였는데 멧돼지가 아니라 사람이 사망하였던 경우에 의도는 범죄가 아닌 행위이나 결과적으로는 살인이 된 것이다.
④방법의 착오
❶타격(打擊)의 착오라고도 하며 수단에 엇갈림이 생겨 의도한 객체 이외의 객체에 결과가 발생하여 버린 경우를 말한다.
❷예를 들어서 갑(甲)을 죽이려고 총을 쐈는데 을(乙)이 맞아서 죽은 경우 구체적 사실의 착오이다.
❸이 경우에 ▲구체적 부합설(具體的 符合說)에 의하면 갑(甲)에 대한 살인죄(殺人罪)의 미수와 을(乙)에 대한 과실치사죄와의 관념적 경합을 인정하고,▲법정적 부합설(法定的 符合說)과 추상적 부합설(抽象的 符合說)에 의하면 을(乙)에 대한 관계에도 살인죄의 기수를 인정한다.
❹또 예를 들면 A를 죽이려고 총을 쐈는데 옆집 유리창이 깨진 경우가 추상적 사실의 착오이다.
❺이 경우에 ▲구체적 부합설(具體的 符合說)과 법정적 부합설(法定的 符合說)에 의하면 A에 대한 살인죄(殺人罪)의 미수와 과실 재물손괴죄의 상상적 경합을 인정하고,▲추상적 부합설(抽象的 符合說)에 의하면 A에 대한 살인죄(殺人罪)의 미수와 재물손괴죄의 기수의 상상적 경합을 인정한다.
▲상상적 경합:하나의 행위에 동시에 두 가지 이상의 죄를 적용하는 것이다. 형법 제40조에 '1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.'고 규정되어 있으며, 다수설 및 판례도 수죄설의 입장이다.
3.학설
①구체적 부합설
❶행위자가 인식한 사실과 발생한 사실이 구체적으로 일치(부합)하는 범위에서만 발생사실에 대한 고의를 인정한다.
❷따라서 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 대해서만 발생한 사실에 대한 고의 기수범을 인정하며, 그 외의 착오에 대해서는 발생한 사실에 대한 고의가 인정되지 않고 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합으로 처리한다.
②법정적 부합설
❶인식한 사실과 발생한 사실이 법률에 규정된 범위에서 일치하면 발생한 사실에 대한 고의를 인정한다.
❷따라서 구체적 사실의 객체의 착오이건 방법의 착오이건 상관없이 고의기수가 인정되며, 추상적 사실의 착오에 대해서는 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 인정된다.
③추상적 부합설
❶인식한 사실과 발생한 사실이 범죄 위험성의 표출이라는 추상적인 수준에서 부합하는 경우 발생사실에 대한 고의를 인정한다.
❷따라서 구체적 사실의 객체의 착오와 방법의 착오는 물론 추상적 사실의 착오의 경우에도 발생한 사실의 고의기수를 인정한다.
❸다만 추상적 사실의 착오 중에서 경한 결과를 인식하고 중한 결과가 발생한 경우와 중한 결과를 인식하고 경한 결과가 발생한 경우의 처리는 학설에 따라 다양하게 견해가 나뉜다.
2.고라니 착각한 포수 '탕·탕'..70대 얼굴·복부 등 5곳 총상
①사건의 개요
❶경기 양주시에서 유해조수단원으로부터 총격을 당한 70대가 3차례 수술 끝에 회복 중인 것으로 전해졌다.
❷총상을 입은 곳은 5곳으로 총알 하나는 머리를 스쳐 지나갔고 얼굴, 복부 등에 총알이 박혀 있었다.
❸그는 한차례 수술 후 심정지 상태를 겪기도 했지만 심폐소생술 등을 거쳐 위기를 넘겼다.
❹21일 경찰 등에 따르면 지난 5일 오전 11시56분께 양주시 회천신도시 택지개발지구 내에서 A씨(73)가 산탄총을 발사해 B씨(72)에게 중상을 입혔다.
❺A씨는 고라니와 멧돼지 포획을 위해 행정당국으로부터 허가받은 유해조수단 소속 포수로 "야생동물이 출몰했다"는 양주시의 요청을 받고 출동했다.
②A씨의 죄는?
❶A씨는 B씨를 고라니로 착각해 총을 쐈다.뒤늦게 사람인 것을 확인한 A씨는 119에 신고했다.
❷경찰은 과실치상 혐의로 불구속 입건했다고 한다.
❸경찰은 왜 이 죄목으로 입건 했을까?
▲사람을 고라니로 착각한 경우이니 일단 인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건에 해당하는 경우이고 경한 사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우로 추상적 사실의 착오에 해당한다고 볼 수 있다.
▲행위자가 의도한 객체가 아닌 다른 객체를 침해한 경우인 객체의 착오라 말할 수 있다.
▲따라서,추상적 사실의 착오이자 객체의 착오이므로
▲구체적 부합설에 따르면,인식한 사실의 미수(불처벌)+과실치상죄=과실 치상죄
▲법정적 부합설에 따르면 인식한 사실의 미수(불처벌)+과실치상죄=과실 치상죄
▲추상적 부합설에 따르면 인식한 사실의 기수(불처벌)+과실 치상죄가 된다.
❹형법에서 업무라 함은 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말한다. 직업 ·영업임을 요하지 않고, 보수의 유무나 공무이건 사무이건 상관없으며, 1회의 행위라도 계속하여 행할 의사(意思)로써 하면 업무이다. 본인의 주업무가 아닌 경우(예:의사가 자가용차를 운전하는 경우), 면허나 허가 없이 자동차를 운전하거나 의업(醫業)을 하는 경우도 업무가 된다.따라서 A씨는 고라니와 멧돼지 포획을 위해 행정당국으로부터 허가받은 유해조수단 소속 포수이기에 업무상 과실치상죄에 해당 한다고 보아야 할 것이다.
▲한편,과실치상죄는 반의사불벌죄이지만 업무상과실·중과실 치사상죄는 반의사불벌죄가 아니기 때문이다.
❺한편,형법의 규정은 다음과 같다.
제266조(과실치상) ①과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
②제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29.>
▲반의사불벌죄(反意思不罰罪)는 피해자의 고소가 없어도 기소할 수 있지만, 피해자가 범인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 기소할 수 없고 기소한 후에 그러한 의사를 표시하면 형사재판을 종료해야 하는 범죄를 말한다.
▲이 범죄에 대해 기소 후에 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하거나 1심 판결선고 전까지 처벌을 희망하는 의사를 철회한 경우, 법원은 친고죄와 마찬가지로 공소기각의 선고를 하여야 한다.(형사소송법 제327조제6호)
▲처벌을 원하는 의사를 1심 판결선고 전까지 유효하게 철회한 경우에는 다시 고소하지 못한다.(형사소송법 제232조)
제268조(업무상과실·중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
제268조(업무상과실ㆍ중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.[전문개정 2020. 12. 8.][시행일 : 2021. 12. 9.]