#<물권 법정주의> <물권의 종류> <분묘기지권이란?> <남의 땅에 쓴 조상묘..전합 "분묘권 있어도 사용료 내야">
땅 주인의 허락을 얻지 않아도 오랜 시간 묘를 관리해 인근 토지에 관한 권리를 취득했더라도 토지 사용료를 내야 한다는 대법원의 첫 판단이 나왔다.
분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등이 변경되었다.이를 이해 하기 위하여 먼저 물권 법정주의,물권과 채권의 차이,물권의 종류,분묘기지권이란?무엇인지 살펴보고 변경된 판례에 대해 포스팅하기로 한다.
1.물권 법정주의
❶물권은 법률이나 관습법에 의하는 외에 임의로 창설하지 못한다는 주의이다. 물권의 종류나 내용은 민법 기타의 법률이 정하는 것에 한정함으로써 당사자가 그 밖의 물권을 자유롭게 창설할 수 없게 금지한다는 원칙이다(민법 제185조).
▲물권:특정한 물건을 직접 지배하여 배타적 이익을 얻는 권리. 직접성·지배성·배타성을 가지므로 다른 사람의 행위에 의존하지 않고 권리를 직접 실현할 수 있으며, 하나의 물권이 성립하면 그 지배의 범위에 관하여는 다른 물권이 성립할 수 없게 되고, 누구에게나 주장할 수 있는 절대권으로서 양도성이 매우 강하다.
▲채권:채권자가 채무자에게 일정한 행위(급부)를 요구할 수 있는 권리를 말한다.
❷즉 물권법에서는 채권법에서와 같은 계약자유의 원칙이 인정되지 않으며,채권법상의 계약의 전형은 예외적인 것에 지나지 않지만,물권법이 규정하는 물권의 종류와 내용은 확정적이고 정형적인 것이다.
❸그러나 물권법정주의(物權法定主義)는 격변하는 사회의 수요에 맞지 않는 불편도 초래하게 되므로 현 실정에 맞도록 물권의 내용을 완화할 수 있도록 새로운 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하였다.
▲다만 이 경우에도 특정의 공시방법을 갖추어야 한다. 민법 제185조는 강행규정이므로 이에 위반하는 행위는 무효가 된다(민법 제105조).
❹민법 제185조는, “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165).
2.물권의 종류
❶점유권: 물건을 사실상 지배하는 상태를 점유권이라고 하는데, 물권 편 제2장은 점유권이 성립하는 경우와 그 보호에 대한 규정을 두고 있다.
❷소유권: 물건을 전면적, 독점적, 배타적으로 지배할 수 있는 형태의 권리이다. 물건은 소유자가 임의로 사용하고 수익하고 처분할 수 있는 권리라고도 설명된다. 물권 편 제3장은 소유권의 내용과 한계, 소유권의 취득, 소유권의 공동 소유 형태에 관하여 규정하고 있다.
❸용익 물권: 물건에 대해 소유권은 없지만 다른 사람의 물건 중 부동산을 사용, 수익할 수 있는 권리는 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 권리를 학자들은 ‘용익 물권’이라고 하는데, 민법은 세 가지 형태를 인정한다. 지상권, 지역권, 전세권이 그것이다. 물권 편 제4장은 지상권을, 제5장은 지역권을, 제6장은 전세권에 대해 각각 규정하고 있다.
❹담보 물권: 다른 사람의 물건 중 부동산을 수익하는 것이 목적이 아니라 그 부동산의 교환 가격이나 담보 가치를 장악하는 권리도 있다. 이를 학자들은 ‘담보 물권’이라고 하는데, 민법은 질권, 유치권, 저당권 등 세 가지를 인정한다. 물권 편 제7장은 질권을, 제8장은 유치권을, 제9장은 담보 물권에 대해 각각 규정하고 있다.
3.분묘기지권이란?
❶타인의 토지에 분묘를 설치한 경우 일정한 조건하에 철거하지 않아도 되는 권리가 부여되는 수가 있는데 법원의 판례가 창설한 일종의 관습법상의 물권이다.
▲이것은 우리 민족의 미덕의 하나인 조상 숭배라는 전통적 윤리관에서 비롯된 것이다.
❷분묘 물권이 성립하는 형태에는 ▲첫째는 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우이고,▲둘째는 승낙이 없었어도 설치한 지 20년이 넘고 그동안 소유자의 철거 요구가 없었던 경우이며,▲셋째는 자기 소유일 때 분묘가 설치되었다가 토지를 처분하면서 분묘는 철거하지 않는다는 특약이 있었던 경우등 세 가지가 있다.
❸분묘 기지권이 성립하면 분묘 그 자체와 제사에 소요되는 최소한의 면적에 대해서는 철거 의무가 없으며,타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권이다.
❹그 범위는 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 본다(대법원 판례 85다카2496).
❺그 존속기간은 민법의 지상권 규정을 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따른다. 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석한다(대법원 판례 81다1220).
❻분묘기지권은 종손에 속하는 것이나 분묘에 안치된 선조의 자손도 분묘의 기지를 사용할 수 있다(대법원 판례 78다2117).
❼분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036).
▲분묘기지권은 분묘형태자체(墳墓形態自體)가 일종의 명인방법(明認方法)으로서의 기능을 하므로 등기할 필요는 없다.
❽이상과 같이 분묘기지권이 성립하는 경우에는 그 분묘를 마음대로 이장(移葬)할 수 없으므로 임야 등을 경매할 때 주의 깊게 살펴보아야 한다.
4.남의 땅에 쓴 조상묘..전합 "분묘권 있어도 사용료 내야"
❶사건개요
▲A씨는 지난 2014년 자신의 땅에서 조상 묘를 관리하고 있던 B씨에게 토지 사용 대가를 지급하라며 소송을 냈다.
▲당시 A씨는 경매절차를 통해 경기 이천시의 한 땅을 사들였다. 그런데 해당 토지에는 B씨 조부와 부친의 묘가 있었다.
▲A씨는 자신이 2014년 10월부터 땅의 소유권을 갖게 된 이상 B씨가 토지 사용료를 내야 한다고 주장했다.
▲반면 B씨는 자신이 분묘기지권을 취득했으므로 토지 사용료를 낼 수 없다고 맞섰다.
▲1심은 시간 경과에 따라 분묘기지권을 취득했다면 토지 사용료를 내지 않아도 된다는 기존 대법원 판례를 인용하며 A씨의 청구를 기각했다.
▲그러나 2심은 B씨가 분묘 인근 땅을 점유한 탓에, 땅 주인인 A씨가 다른 토지를 사용하는 데 어려움이 있을 것으로 봤다.
▲2심은 "토지 소유자는 분묘기지권의 존재로 인해 나머지 토지 사용에 대해서도 많은 제약을 받게 되는 것이 현실"이라며 "분묘기지 부분에 대한 지료조차 지급받을 수 없다고 보는 것은 심히 부당하다"고 말했다.
▲이어 "분묘기지권자는 적어도 토지 소유자가 지료 지급을 청구한 때로부터는 분묘 부분에 대한 지료를 지급할 의무가 있다고 하는 것이 상당하다"며 A씨의 청구를 받아들였다.
❷대법원의 판단
▲대법원 2021. 4 . 29. 선고 전원합의체 판결 요지 민사 2017다228007 지료청구 (카) 상고기각 [취득시효형 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지 문제된 사건]
▲분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(=한정 적극)
1. 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.
가. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.
▲그간 관습적으로 분묘기지권을 인정한 건 필요한 범위 내에서 타인의 토지 사용을 허락한 것이었을 뿐, 땅 주인과 분묘 소유자 중 어느 한 편의 이익만 보호하려는 게 아니었다는 것이다.
나. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.
▲재판부는 "자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 불이익을 감수해야 하는 토지 소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 당사자의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다"고 본 것이다.
다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 분묘 기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.
▲토지 사용료는 묘를 설치한 때부터 내야 하는 게 아닌, 땅 주인이 청구한 시점부터 지급해야 하는 것으로 보고 그 이유는 분묘가 설치된 시점부터 지급하게 하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다는 것이다. 분묘기지권이 민법상 지상권과 동일하지 않아 민법의 규정을 그대로 적용해선 안 된다는 점도 근거로 언급됐다.
2.이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
▲이번 전합 판단으로 분묘기지권을 얻은 사람이 토지 사용료를 지급할 필요가 없다고 본 대법원 판례는 변경됐다. 분묘기지권이 성립한 시점부터 토지 사용료의 지급 의무가 발생한다는 판례도 바뀌었다.
▲중요한 판례변경이므로 경매등으로 낙찰 받으려는 사람들과 분묘기지권을 가지고 있는 후손들이 반드시 알아야 할 판례이다.
☞ 이 사건 임야에는 1940년과 1961년 각각 설치된 분묘 2기가 있고 피고는 현재까지 위 분묘를 수호·관리하고 있음. 원고들은 2014년 이 사건 임야의 일부 지분을 경매로 취득한 다음 분묘기지에 대한 소유권 취득일 이후의 지료를 피고에게 청구하였음.원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고들의 지료 청구를 일부 받아들였고, 이에 대해 피고가 상고하였음
☞ 대법원은 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 상고를 기각하였음
▲전합은 분묘기지권을 취득해도 땅 주인이 토지 사용 대가를 청구했다면 묘를 설치한 사람이 이용료를 내야 한다고 판단한 것이다..
☞ 이러한 다수의견에 대하여
① 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지 소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다는 대법관 이기택, 대법관 김재형,대법관 이흥구의 별개의견,
② 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다는 대법관 안철상,대법관 이동원의 반대의견,
③ 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있음
다만 3명의 대법관들은 "20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속됐다면, 토지 소유자가 묵시적으로 무상의 토지 사용을 용인한 것"이라며 "분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다"며 반대 의견을 냈다.