#<경찰관이 되려는 사람이 알아야 하는... 법전에는 없는 불법 영득의사란?> <초과 주관적 구성요건요소란?> <사용절도...잠깐 쓰고 돌려 놓으려 했어요> <자동차등 불법사용죄>
국어사전에 의하면 영득이란 취득하여 제 것으로 만드는 것이라고 정의 하고 있다.독일형법 242조 절도죄는 명문으로 불법영득의사를 요하지만 형법전에는 불법영득의사라는 표현은 없으나 학설(통설)과 판례는 필요설을 취하고 있습니다.그러기에 법학을 전공하지 않은 일반인과 경찰관들이 이를 잘 모르므로 포스팅 합니다.
1.불법영득의 의사란? 초과 주관적 구성요건요소?
❶판례에 의하면 불법영득의사란 ▲소극적 요소로서 재물에 대한 권리자의 종래의 지위를 계속적으로 배제하려는 의사(제거:Enteignung)와 ▲적극적 요소로서 타인의 재물을 자기의 소유물(취득:Aneignung)과 같이 ▲그 경제적 용법에 따라 이용, 처분할 의사를 말하는 것으로 초과 주관적 구성요건요소입니다.
❷초과 주관적 구성요건요소라함은 일반 범죄의 고의(예컨대,절도죄에서는 타인이 점유하는 타인의 재물을 절취한다는 데 대한 인식과 의사)에 더하여 목적범에 있어서 목적, 경향범에 있어서 경향, 표현범에 있어서 표현과 같은 특별한 주관적 불법요소와 더불어,재산죄에 있어서 불법영득 내지 불법이득의 의사와 같은 심적 요인을 일컬어 말합니다.
2.불법영득의 의사가 필요한 범죄는?
❶고의 이외에 추가적으로 필요로 하는 주관적 요소로서 불법영득의 의사는 영득죄(절도·강도·사기·공갈·횡령·장물죄)에 있어서 필요로 합니다.
❷이러한 영득의사 없이 행한 재물취득 행위는 각 해당 재산죄를 구성하지 아니합니다.
3.불법영득의 의사 필요설의 실익
❶영득의 의사는 적극적 요소로서 타인의 재물에 대하여 소유권자에 유사한 지위를 취득할 의사가 있음을 요하며 이것이 없는 손괴의 의사로 재물을 취거한 때에는 손괴죄가 성립할 뿐 절도죄는 성립하지 않으므로 절도죄와 손괴죄를 구분하게 해 주는 실익이 있습니다.
▲국가에 반납 하기 위하여 타인이 점유하는 총기를 절취하거나 소유자에게 돌려 주고 현상금을 받기 위하여 소유자가 분실한 물건을 절취한 때에는 절도죄가 성립할 수 없습니다.
▲재물의 소유권 행사로서의 의미를 가지는 먹기 위해서 재물을 절취하거나 연료로 사용하기위하여 석탄이나 석유를 절취 한 경우에는 영득의 의사가 인정됩니다.
▲이러한 의사는 일시적인 것으로 족하고 보관,소비,판매,선물하기 위한 것이든 불문 한다.
❷소유자를 종래의 지위에서 제거 한다는 소극적 요소는 영구적임을 요하고 일시적으로 타인의 재물을 이용하는 원칙적으로 죄가 되지 아니하는 사용절도와 구분하게 해주는 실익이 있습니다.
▲따라서 읽어보거나 복사한 후에 돌려 주기 위하여 서류를 절취한 때에는 사용절도가 되어 절도죄로 벌 할 수 없습니다.
4.대법원 중요판례
❶피고인이 甲의 영업점 내에 있는 甲 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 사용한 다음 약 1∼2시간 후 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기하여 불법영득의사가 있었다고 인정
❷일시사용목적으로 자전차를 타고 간 경우 법영득의 의사가 없어 절도죄의 성립을 부인(사용절도라고 한 예) (1981.12.881도1761)
❸해변에 둔 배를 절취하여 용무를 마치고 다른곳에 방치한 경우는 절도죄 성립 인정(대법원 1961.6.28 선고 4294형상179 판결)
❺회사 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어 4개월간 가지고 있다가 반환한 경우(2010도9570)나 남의 오토바이를 타고가서 1시간 30분 후 원래 있던 곳에서 약 7~8m 떨어진 장소에 방치한 경우에는 불법영득의사가 있다.(81도2394)
5.사용절도...잠깐 쓰고 돌려 놓으려 했어요
❶지난 금요일 챙겨간 회사 공용 노트북으로 영화를 실컷 보고 출근한 월요일 A씨는 활기찬 마음으로 회사에 출근했습니다.
❷그런데,공용 노트북을 다시 제자리에 갖다 놓으려고 평소보다 일찍 회사에 도착한 A씨는 사무실에 와 있는 경찰을 보고 깜짝 놀랐습니다.
❸노트북을 절도당했다고 생각한 누군가가 경찰에 신고한 것이고 순간 겁도 나고 창피했던 A씨는 이실직고할 타이밍을 놓쳤습니다.
❹그렇게 경찰은 조사를 마무리하고 회사를 떠났고 A씨는 그날 밤 노트북을 겨우 제자리에 가져다 놓았습니다.
❺회사 노트북을 훔칠 생각은 없었다는 A씨는 처벌을 피할 수 있을까요?
❻절도죄 성립하려면 '고의'는 물론 추가적으로 '불법영득의사'까지 있어야하므로 A씨는 이 두가지 중 하나만 없었음을 입증하면 사용절도로 처벌 받지 않습니다.
▲노트북이 회사 밖으로 반출된 이후 원위치 복귀 시까지 회사 업무 관련 작업이 이뤄진 데이터 등이 있다면 '불법영득의사'가 없었다고 적극적으로 주장해 볼 수 있을 것입니다.
5.자동차등불법사용죄
❶위에서 살펴 본 바와 같이 사용절도는 불법영득의사가 없어 절도죄로 처벌할 수 없고 자동차와 자가 운전자의 증가에 따라 자동차의 불법사용이 증가할 것으로 예상되고 이로 인한 손해와 피해자의 감정을 고려하여 자동차의 사용절도를 처벌하는 규정을 둔 것입니다.
▲제331조의2(자동차등 불법사용) 권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.[본조신설 1995. 12. 29.]
❷자동차등불법사용죄는 대한민국 형법상 범죄로 권리자의 동의 없이 자동차 등을 일시 사용함으로써 성립되는 범죄이며 사용절도 중 행위객체가 운송수단에 제한되는 특수한 경우인 범죄입니다.
❸이 죄의 행위객체중 ▲자동차란 자동차관리법 제 3조에서 말하는 승용 자동차, 승합자동차, 화물자동차, 특수자동차, 이륜자동차, 건설기계관리법 제26조 제1항단서에 의한 건설기계를 포함하고 ▲원동기장치자전거란 자동차관리법 제 3조의 규정에 의한 이륜자동차 중 배기량 125cc 이하의 이륜자동차와 50cc 미만의 원동기를 단 차를 말하는 것이나 이들을 3륜 기타 다른 모양으로 변형시킨 것도 포함합니다.
❹이 죄의 행위는 권리자의 동의 없이 일시 사용하는 것입니다.
❺'사용'이란 자동차 등을 그 용법에 따라 운행하는 것을 의미합니다.
❻따라서 자동차 안에 들어가 낮잠을 자거나 라디오를 듣거나 물건을 숨겨 놓는 경우는 사용으로 볼 수 없고 운행할 의사로 시동을 걸었으나 이에 그친 경우는 미수범으로 될 것입니다.
❼사용은 일시적인 것이라야 하는 데, 일시적이란 단지 권리자의 사용권을 방해했다고 평가할 수 있는 정도의 시간적 간격을 의미하며 구체적 정황을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단해야 할 것입니다.
❽권리자의 동의 없이 사용한 경우에 본죄의 행위가 있다고 보아야 하고 권리자의 동의가 있으면 본죄의 행위로 인정할 수 없으므로 권리자의 동의는 구성요건해당성을 배제하는 양해의 성격을 가지며 이러한 동의는 행위전이나 행위가 개시될 때에 있어야 합니다.
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