#<정당방위 어떤 경우에 성립 되는지?> <형의 면제> <형의 면제와 형의 집행면제는 구분되어야> <흉기 든 친구, 발차기로 제압한 40대..정당방위 인정 안 된 이유는>
흉기를 들고 덤빈 친구를 때려 다치게 한 40대 남성이 1심에서 정당방위를 주장했으나 법원이 폭행의 정도가 지나치다며 받아들이지 않았습니다.
형법은 제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.[전문개정 2020. 12. 8.][시행일 : 2021. 12. 9.] 라고 규정하고 있습니다.
서울서부지법 형사4단독 박보미 판사는 지난 23일 상해 혐의로 기소된 A씨(49)에게 정당방위 주장을 인정하지 않으면서 형을 면제했다고 2일 밝혔으므로 ▲정당방위는 어떤 경우에 성립 되는지?▲형의 면제와 ▲형의 면제와 형의 집행면제는 구분되어야,▲흉기 든 친구, 발차기로 제압한 40대..정당방위 인정 안 된 이유는 등을 포스팅 하겠습니다.
1.정당방위는 어떤 경우에 성립 되는지?
❶정당방위가 성립하려면 침해 행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해 행위의 완급과 방위 행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위 행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립 요건으로서의 방어 행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격 방어의 형태도 포함되나, 그 방어 행위는 자기 또는 타인의 법익 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
❷대법원 1992.12.22. 선고 92도2540 판결. 검찰청 직원인 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 남자친구와 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한, 유명한 김보은 김진관 사건에서 ▲부당한 침해의 현재성은 인정되었으나,▲식칼로 심장을 찔러 살해한 행위가 정당방위로 인정되기에는 ▲상당성이 없어 살인죄로 판결이 났는 점등을 비추어 볼 때 아래의 판결은 타당하다고 볼 수 있다.
2.형의 면제
①형의 면제의 의의와 종류
❶형의 면제라 함은 범죄는 성립(구성요건 해당성,위법성,책임성 3단계로 이루어짐)하였으나, 다만 이에 대한 형벌을 면제한다는 뜻의 선고를 할 경우를 말한다.
❷그러므로 실제로는 형의 면제라 하여도 재판으로써 선고하는 것이고, 또 그 재판의 성질은 「유죄의 재판」에 속하는 것이며 「무죄의 재판」과는 전혀 성질이 다르다.
❸「형의 면제」의 사유에는 「법률상의 것」과「재판상의 것」이 있다.
❹그래서 위의 법률상의 것의 경우에도 ㉮ 법률상 당연한 것과 ㉯ 재판상 임의의 것과의 구별이 있다.
②법률상 당연한 것
❶위 법률상의 것의 ㉮ 법률상 당연한 것으로서는, 예를 들면 형법 제26조 「중지범(中止犯)」의 경우와 형법 제153조의 「자수(自首)」의 경우 등을 들 수 있다.
▲제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.[전문개정 2020. 12. 8.] [시행일 : 2021. 12. 9.]
▲제152조(위증, 모해위증) ①법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
②형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
▲제153조(자백, 자수) 전조의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
❷이와 같은 경우에는 반드시 형의 면제를 선고하여야 한다.
③재판상 임의의 것
❶이에 반하여 ㉯의 재판상 임의적인 예로서는, 형법 제155조 4항의 가족이 증거인멸(證據湮滅)을 한 경우와 같이 법문이 단순히 「처벌하지 아니한다」에 불과한 경우이다.
▲제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ①타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995. 12. 29.>
②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다. <개정 1995. 12. 29.>
③피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.<개정 2005. 3. 31.>
④재판상의 것
❶또 위의 「재판상의 것」으로서는 예를 들면 형법 제21조 2항, 제22조 3항 등과 같이 「정상에 의하여」형을 면제할 수 있는 경우를 들 수 있다.
▲제21조(정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
▲제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
3.형의 면제와 형의 집행면제는 구분되어야
❶형의 집행면제라 함은, 예를 들면 형법 제77조에서 「형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다」고 규정하고, 또 형법 제7조에서 「외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다」고 규정한 것 등이다.
▲제77조(형의 시효의 효과) 형을 선고받은 사람에 대해서는 시효가 완성되면 그 집행이 면제된다.[전문개정 2020. 12. 8.][시행일 : 2021. 12. 9.]
❷즉 형의 집행면제는 형의 선고가 있는데도 그 집행이 면제되는 것이므로 형의 집행면제의 경우에는 다시 「누범(累犯)」관계가 문제되는 것이다.
▲제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.[전문개정 2020. 12. 8.][시행일 : 2021. 12. 9.]
▲제36조(판결선고후의 누범발각) 판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.
4.흉기 든 친구, 발차기로 제압한 40대..정당방위 인정 안 된 이유는
①사건개요
❶A씨는 지난해 4월 6일 밤 10시쯤 인천의 한 공원에서 친구 B씨(48)와 인천의 한 공원에서 술을 마시다 말다툼을 벌였다.
❷다툼 도중 B씨는 흉기를 들고 A씨에게 다가갔으며 A씨는 이를 제지하다 흉기에 팔을 찔렸다.
❸화가 난 A씨는 B씨의 손을 쳐 흉기를 떨어트린 다음 발로 B씨의 무릎과 옆구리를 수차례 걷어찼다.
❹A씨는 B씨가 바닥에 넘어진 다음에도 발로 피해자의 얼굴과 다리 등을 폭행했으며 B씨는 갈비뼈 골절 등 전치 5주의 상해를 입었다.
❺A씨는 재판에서 "B씨의 흉기에 찔려 방위의 일환으로 B씨를 발로 찼다"며 정당방위를 주장했으나 법원은 이를 받아들이지 않았다.
②법원의 판단
❶법원은 "A씨의 폭행은 B씨가 흉기를 놓친 이후에도 이어진데다 피해자가 입은 상해가 과도해 과잉방위에 해당한다"며 "이 사건 직후 A씨가 직접 경찰에 신고해 비교적 조리 있게 진술한 점과 발로 상대방을 넉넉히 제압할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 당황한 상태라고 보기도 어렵다"고 했다.
❷재판부는 "다만 폭행을 당한 B씨가 A씨에 대한 처벌을 원치 않는 점과 사건 경위, 전후 정황 등을 고려해 형을 면제 한다"고 했다.