#<정당방위란?> <좀도둑 감전사> <친구가 흉기 휘둘러서 제압했는데> <흉기 휘두른 사람은 집유·정당방위는 징역형> <칼 휘두르는 사람 팔뚝 물어 방어…덩치가 더 크니 과잉방위>
법학을 배우지 않은 일반인들이 오해를 많이 하는 것 중에 하나가 정당 방위다.즉 무조건 상대방이 위해를 가할 때 반격을 가하면 무조건 정당 방위로 생각 하는 것이다.물론 법원이 정당 방위를 인정하는데 너무 박하다는 비판도 있다.
어째든,정당방위란 무엇인지?형법 교과서 에서도 많이 실려 있는 불운한 좀도둑 감전사,친구가 흉기 휘둘러서 제압했는데… 法 "정당방위 아냐",흉기 휘두른 사람은 집유·정당방위는 징역형…이유는?칼 휘두르는 사람 팔뚝 물어 방어했는데…내가 덩치가 더 크니 정당방위가 아니라고?등 판례를 살펴 보기로 한다.
1.정당방위란?
①의의
❶자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위를 말한다.
❷형법은 이러한 행위가 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각(3단계:구성요건 해당성,위법성,책임성이 성립되어야 범죄가 성립)되기 때문에 벌하지 아니한다.(형법 21조).
❸왜냐하면 부당한 침해,즉 불법 앞에서 권리를 양보시킬 수는 없기 때문이다.
②요건
❶현재의 부당한 침해가 있어야 한다.
▲현재의 침해라 함은 당장에 절박해 있든가 또는 아직 계속인 침해를 말하며, 장래에 이르러 비로소 나타날 침해라든가 또는 이미 끝나 버린 침해는 포함되지 않는다.
▲이러한 침해는 부당한 침해라야만 피해자는 그것을 인수(忍受)할 의무를 가지지 않기 때문에 부당한 것이라야 한다.
▲따라서 합법적인 공무집행행위 기타 정당한 이유가 있는 침해에 대하여는 정당방위는 허용되지 않는다.
▲여기의 부당한 침해는 형법상의 범죄행위에만 국한되는 것은 아니며, 민법상 ·행정법상의 모든 불법이 포함될 수 있고, 그리고 형사미성년자나 심신상실자의 침해도 여기에 해당될 수 있다(통설).
▲침해는 타인의 권리에 대한 공격을 말하며 반드시 인간에 의한 것이라야 하며, 동물이나 자연현상에 의한 침해는 이것을 부당하다고 인정할 수 없으므로 그것에 대한 정당방위는 성립될 수 없고, 경우에 따라서 긴급피난(형법 22조)이 가능할 뿐이다.
▲그러나 주인에 의하여 사주(使嗾)된 동물의 침해에 대하여는 정당방위가 가능하다.
❷자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 상당한 이유가 있어야 한다.
▲여기의 타인은 친족에만 국한되지는 않으며 어떠한 법익도 보호되어야 하는 것처럼 누구의 법익도 방위될 수 있다.
▲이러한 법익 속에는 형법상 보호되는 법익뿐만이 아니라 기타의 모든 법익이 포함된다. 생명 ·신체 ·자유 ·명예 ·정조 ·소유권 ·점유권 등은 그 대표적인 예가 된다.
▲그리고 정당방위는 이러한 법익에 대한 ‘침해를 방위하기 위한 행위’라야 하며 그저 불법을 행할 목적으로 감행된 것을 정당한 방위라고 인정할 수는 없기 때문에 따라서 방위자에게는 방위의사가 있어야 한다(통설 ·판례).
예컨대,A가 B를 죽이려고 칼을 들고 덤볐는데 B는 A의 행동을 알지 못한 채 A가 자기 원수이므로 권총으로 사살했다면 B의 행위는 정당방위가 되는 것이 아니라 A에 대한 살인죄가 된다.
▲방위행위는 침해자에 대하여 행하여져야 하며, 제3자에 대한 것일 경우에는 경우에 따라 긴급피난이 될 수 있을 뿐이다.
❸방위행위는 상당한 이유가 있어야 한다.
▲사회통념(社會通念)에 비추어 상당하다고 인정되어야 하므로, 작은 법익을 방위하기 위하여 지나치게 큰 법익에 대한 반격을 가하였을 경우에는 정당방위라고 인정되지 않는다.
▲따라서 방위행위가 그 정도를 초과하였을 경우에는 그것을 정당한 방위라고 인정할 수는 없고, 다만 정황에 따라 그 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이다(21조 2항).
▲다만 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포 ·경악 ·흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 않기로 하였다(21조 3항).
❹정당방위는 민법에서도 문제가 되고 있다.
▲즉, 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 법익을 방위하기 위하여 부득이 그 타인에게 손해를 가한 행위는 정당방위가 되어 그 손해를 배상할 책임이 없다고 민법은 규정하고 있다(761조 1항 본문).
▲그러나 이 때의 피해자는 불법행위자에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다(761조 1항 단서).
❺이제 정당방위가 무엇인지 알아 보았으므로 비슷한 단어인 정당행위에 대해서 알아보자!
2.불운한 좀도둑 감전사
①사건개요
❶고서화 수집광으로 유명한 00그룹의 A회장이 비밀리에 겸재 정선의 '인왕제색도' 등 국보 14건을 입수하여 상상을 초월하는 가격으로 이 사실이 입에서 입으로 퍼지자 당연히 전문 도둑들이 군침을 흘렸다.
❷A회장은 지하실에 특수 금고를 설치하고, 또 이 금고에는 강력한 고압 전류를 연결시켜 비밀 열쇠가 없으면 만지는 순간 감전사하게 하는 장치를 해두었다.
❸전문 도둑들은 생명까지 걸 수는 없었으므로 단념했는데, 어느 날 이 사실을 모르는 좀도둑이 지하실에 침입해 금고에 손대는 순간 감전사하고 말았다.
②도난을 예상하여 금고에 고압 전류가 흐르도록 한 조치도 정당방위가 되는가?
❶정당방위가 성립되기 위한 첫째 요건은 ‘현재’의 침해(공격) 행위가 있어야 하나 물론 장래의 공격이 확실시될 경우에는 방위자도 미리 방위 행위를 할 수는 있다.
❷그러나, 침해 행위와 방위(반격) 행위는 어느 정도까지는 균형이 필요하며 그 조치가 상당해야 하는데 이 사건은 그 정도를 넘어 선 것이다.
❸이런 관점에 비추어볼 때 도둑의 침해에 대비해서 금고에 사람이 감전사할 수 있을 만큼 강한 전류 장치를 한 경우에는 과잉 방위라고 보아야 할 것이다.
3.친구가 흉기 휘둘러서 제압했는데… 法 "정당방위 아냐"
①사건개요
❶친구 사이인 두 사람은 지난해 4월 인천의 한 공원에서 술을 마시다 다툼을 벌였고, B씨가 흉기를 들고 와 A씨를 위협을 했다.
❷이 과정에서 팔에 상처를 입은 A씨는 B씨의 손을 쳐 흉기를 떨어뜨린 뒤 넘어뜨리고 발로 수 차례 때린 것으로 조사됐으며 B씨는 갈비뼈가 부러지는 등 전치 5주의 상해를 입었다.
②법원의 판단
❶서울서부지법 형사4단독 박보미 판사는 친구를 때려 다치게 해 상해 혐의로 기소된 김 모 씨의 정당방위 주장을 인정하지 않았다.
❷다만 흉기 위협을 가한 친구 A 씨가 처벌을 원치 않는다는 이유로 형은 면제 받았다.
4.흉기 휘두른 사람은 집유·정당방위는 징역형…이유는?
①사건개요
❶서울 송파구 A 씨 집에서 술을 마시던 중 직장 동료 문제로 다퉜고, 당시 A 씨는 소주병으로 B 씨의 머리를 내리친 뒤 흉기를 휘두르며 "여기서 나가면 죽여버리겠다"라고 협박했고 A 씨는 주먹으로도 B 씨의 얼굴을 때린 것으로 파악됐다.
❷B 씨는 "죽을 수도 있겠다는 생각이 들어 술자리에 함께 있던 C 씨와 A 씨의 흉기를 빼앗으려 했다"며 "A 씨가 흉기를 놓지 않자 A 씨의 뒤통수를 몇 대 때렸을 뿐"이라고 주장했고 또 이 과정에서 C 씨의 손과 본인의 오른쪽 팔목이 다쳤다고 덧붙였다.
❸B 씨에게 뒤통수를 맞은 A 씨는 안와 파열 골절, 폐쇄성 비골의 골절 등 4주간의 치료가 필요한 상해를 입었다.
❹그러나 A 씨는 "B 씨의 머리를 소주병으로 친 건 맞으나 곧바로 무릎 꿇고 사과했으며 이를 받아주지 않아 계속 싸운 것"이라면서 "흉기를 들고 B 씨를 따라갔는지는 기억나지 않는다"라고 반박했다.
❺현장에 함께 있던 C 씨도 "A 씨가 흉기를 들고 B 씨를 따라간 건 기억나지 않는다"며 "손에 상처가 있긴 하나 왜 생겼는지는 모르겠다"라고 진술했다.
②법원의 판단
❶서울동부지법 형사11단독 박정길 부장판사는 특수상해 혐의로 기소된 중국 국적 45살 A 씨에게 징역 8개월에 집행유예 2년, 상해 혐의로 기소된 중국 국적 56살 B 씨에게 징역 6개월을 선고했다.
❷말다툼 끝에 소주병으로 머리를 내리치고 흉기까지 휘두른 40대 남성이 징역형 집행유예를 받았으나 정당방위로 맞대응한 것이라고 주장한 50대 남성은 징역형에 선고됐다.
❸재판부는 "A·C 씨의 진술, A 씨가 입은 부상 부위와 정도, B 씨의 폭행 경위나 전후 상황에 대한 진술의 일관성이 부족한 점을 고려할 때 B 씨의 폭행은 정당방위가 아닌 쌍방 폭행 과정에 A 씨에게 상해를 가한 것"이라며 "A 씨는 범행을 뉘우치고 있고 범죄 전력이 없는 초범"이라고 설명했다.
❹이어 "A 씨가 B 씨에 대한 폭행은 중하지 않으나, B 씨가 A 씨에 부상을 입힌 정도는 가볍지 않고 A 씨의 피해 회복을 위한 노력도 하고 있지 않다"라고 설명했다.
❺그러면서 "B 씨는 A 씨와의 싸움 과정에서 A 씨를 폭행해 상해를 가한 것으로 보인다"며 "다만 B 씨가 폭력 행사에 이르게 된 경위에 참작할 사정이 있고 벌금형 1회 처벌 외에 전과가 없다"며 양형 이유를 밝혔다.
5.칼 휘두르는 사람 팔뚝 물어 방어했는데…내가 덩치가 더 크니 과잉방위?
①사건개요
❶얼마 저 생활비로 남겨놓았던 돈마저 싹 쓸어갔던 아버지는 그 돈을 모두 잃고서는 다시 집으로 와 "돈을 내놓으라"며 행패를 부렸다.
❷그러면서 "돈이 없으면 대출이라도 받으라"며 자신의 인감도장 등을 가져가려고 했다.
❸도박중독 때문에 분에 못 이겨 눈이 뒤집혀 칼을 들고 위협을 하던 아버지에 의해 하마터면 찔릴 뻔했던 A씨는 칼을 쥔 아버지의 팔을 있는 힘껏 깨물고 그 자리를 벗어났는데 아버지가 피를 흘리며 팔을 붙잡고 뒹굴었다.
②경찰의 판단
❶A씨는 출동한 경찰에 체포됐고 경찰은 "아버지보다 덩치도 큰 데, 다르게 제압할 수 있지 않았어요?"라고 하며 정당방위가 아니라고 한다.
❷실무적으로 쉽게 인정 안 되는 정당방위지만 칼을 들고 공격하는 상대의 팔을 깨문 행위에 대해 '덩치가 더 크다'는 이유만으로 이를 인정할 수 없다는 주장은 이해하기 어렵다고 볼 수 있으므로 법원에 가서 정당방위를 주장해 보아야 한다.
❸또한,정당방위의 범위를 넘어선 것으로 수사기관에서 판단한다면, A씨로서는 적어도 '과잉방위(형법 제21조 제2항)'나 '불안스러운 상황에서 공포, 당황으로 인한 경우(형법 제21조 제3항)'라는 주장도 해 볼 수 있다.
❹수사기관과 법원에서는 정당방위를 매우 제한적으로 인정하나,일반 국민은 일상생활에서 얻은 경험을 바탕으로 정당방위를 좀 더 인정하는 경향을 보이므로 국민참여재판을 신청해 보는 것도 좋다.
❺일단 경찰수사 단계에서 다음과 같은 정당방위로 판단하는 8가지 기준을 제시하고 있다.
▲방위행위여야 함
▲도발하지 않아야 함
▲먼저 폭력을 행사하지 않아야 함
▲가해자보다 더 심한 폭력을 행사하지 않아야 함
▲또 상대가 때리는 것을 그친 뒤에 폭력을 행사하지 않아야 함
▲상대의 피해 정도가 본인보다 심하지 않아야 함
▲전치 3주 이상의 상해를 입히지 않아야 함 등이 그 판단 기준입니다.
❻지금까지 살펴본 바대로 일반인들이이 생각하는 정당방위는 넓게 생각 하는 반면 법원이 인정하는 정당방위는 매우 좁게 한정적으로 본다는 점이므로 주의를 해야 한다.
❼유명한 판례로 집에 침입해온 도둑을 빨래 건조대로 때렸다가 도둑이 뇌사상태에 빠져서 사망하는 사례가 있었는데 여기서 법원은 제압이 완료된 상태에서 도둑을 더욱 가격했다는 점에서 제압이 완료돼 현재 부당한 침해가 없었고 상당한 이유가 있지 않았다고 판단하여 정당방위를 인정하지 않고 징역 1년 6개월 집행유예 3년을 선고했다.
❽또한 자신을 성폭행 하려던 남성의 혀를 깨물어서 혀가 잘려나가는 상해를 입힌 사례에서도 법원은 정당방위를 부정하여 징역형을 선고한 예도 있는데 해당 여성은 판결 선고 56년 만에, 되게 오래된 판례라서 정당방위를 인정해달라는 재심을 선고했지만 이 또한 최근 기각된 바 있어 여성단체로부터 비난을 받기도 했다.
❾마지막으로 일반인들이 특히 주의 할 점은 싸움과 같은 경우 쌍방폭행이 있는 경우는 서로의 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위를 인정하고 있지 않는 것이 현재 법원의 판결 추세라고 할 수 있으므로 ❝똥은 무서워서 피하는 것이 아니라 더러워서 피하는 것❞이니 되도록이면 싸움은 피하는 것이 상책이다.