#<형법상 절도란 무엇인가?> <민법(민사)상 부당이득,손해배상의 채무불이행책임과 불법행위책임이란 무엇인가?> <잘못 배송된 택배 뜯어서 사용...민형사상 책임>
지난해 10월 온라인 커뮤니티에는 아내 생일 선물로 온라인에서 명품 패딩 점퍼를 구매했다가 곤란을 겪고 있다는 사연이 게재됐다.A씨는 이탈리아 럭셔리 브랜드 제품을 약 260만원에 결제한 화면을 올리고는 “택배기사도 아닌 배달대행기사가 옆 동에 물품을 잘못 배송했다는 걸 알았다”고 했다.A씨는 해당 집에 찾아갔다. 그집에 사는 이웃 여성은 “택배를 뜯어서 옷을 몇 번 입었다”며 “정품박스와 더스트백(가방 보관 주머니) 모두 버렸다. 옷은 쇼핑백에 넣어서 문앞에 놔두겠다”고 했다고 한다. 택배가 잘못 갔는데 왜 옷을 입었느냐고 묻자 이웃은 “선물 온 건 줄 알았다”고 답했다고 A씨는 전했다. 아내에게 남이 입은 옷을 선물로 줄 수도 없어서 그냥 저렴하게 팔까 싶어 만나자고 했지만 이웃은 만남도 거절했다고 한다. A씨는 “택배기사, 배달대행기사, 저 모두 혼란 상태”라며 “법적으로 접근은 안 되겠냐”고 물었다.또한,고가의 생선,송이버섯,한우세트등 오배달도 문제다.
형법상 절도란 무엇인가?민법(민사)상 부당이득,손해배상의 채무불이행책임과 불법행위책임이란 무엇인가?잘못 배송된 택배 뜯어서 사용...민형사상 책임등을 포스팅 한다.
1.형법상 절도란 무엇인가?
❶절도죄는 ❛타인이 점유❜하는 ❛타인의 재물❜을 ❛절취❜함으로써 성립하는 범죄다.
▲타인의 재물을 절취하는 것을 내용으로 하는 범죄로서(형법 제329조) 재산죄 중에서 재물(cf,재산상 이익)만을 객체로 하는 순수한 재물죄이다.
❷본죄의 보호법익은 소유권인데 재물에 대한 실질적·경제적인 가치를 보호하는 것이 아니라,그 재물에 대한 형식적 소유권을 보호법익으로 하고 있다.
❸여기에서 말하는 「타인의 재물」이란 타인이 소유하는 재물을 말하는 것으로 하늘을 나르는 새와 같이 누구의 소유에도 속하지 않는 무주물은 절도죄의 객체로 될 수 없다.
▲소유자가 유효하게 소유권을 포기한 재물은 무주물이나 소유권의 포기는 소유자에 의하여 이루어져야 하므로 전장에서 방치되어 있는 군수품은 무주물이 아니다.소유권은 또한 유효하게 포기되어야 하므로 잃어버린 재물이나 잘못 두고 온 재물도 무주물이라고 할 수 없다.
❹그러나 타인이 양식하고 있는 양어를 절취한다면 당연히 절도죄가 성립한다.
❺그리고 타인의 소유물이라 하더라도 그것을 타인이 점유하고 있지 않을 때에는 횡령죄등의 객체로 될 수 있음은 별문제로 하고 절도죄는 성립하지 않는다.
▲절도죄의 객체는 타인이 점유히는 재물이므로 타인이 점유하는 재물에 대하여서만 절도죄가 성립하고,자기가 점유하는 재물에 대하여는 횡령죄,어느 누구의 점유에도 속하지 않는 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립할 뿐이다.
▲점유이탈물횡령죄는 터인의 점유를 떠났을 것을 요하므로 아직 타인의 점유를 벗어났다고 볼 수 없는 재물은 점유이탈물이 아니다. 따라서 폭행,강간 현장에 떨어져 있는 피해자의 물건,일시 노상에 세워 둔 자전거는 물론,잘못 두고 온 물건이나 잃어버린 재물도 점유자가 이를 찿을 수 있는 상태에 있거나 새로운 점유가 개시된 때에는 점유이탈물이 아니다.
▲잘못 두고 오거나 잃어버린 재물이 누구의 점유에 속 하느냐와 관련하여 재물의 점유자가 그 소재를 알고 있으며 또 그것을 다시 찾을 수 있느냐 여부가 기준이 되므로 점유자가 그 소재를 알고 이를 찾을 수 있는 경우에는 점유를 상실하지 얺으므로 절도죄가 성립하고 어디에 두었는지도 모르는 때에는 점유를 이탈 하였다고 보아야 한다.(이 점에 주목해서 위 사례를 해결해 보자!)
❻따라서 자기가 보관하고 있는 타인의 시계를 임의로 질입하였을 경우에는 횡령죄(제355조 1항)가 성립한다.
❼토지나 건물 등의 부동산을 그 상태대로 두고 절취할 수 있느냐에 대해서 다수설은 이를 긍정하지만 판례와 소수설은 부정한다.
▲부동산에 대한 절도죄를 인정하지 않는 입장에서는 경계선을 넘어서 타인의 인지(隣地)의 일부를 차지하는 것에 대해서는 경계침범죄(境界侵犯罪)(제370조)가 성립한다고 한다.
❽또 자기 재산이라도 타인이 점유하고 있는 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 자기의 사실상의 지배하에 옮기는 경우는 권리행사방해죄(제323조)가 성립하고, 공무소의 명령에 의해서 타인이 간수하고 있는 물건도 타인의 물건으로 간주되고 있으나, 이에 관하여는 공무상 보관물무효죄(제142조)가 적용된다.
❾그러므로 예를 들면 타인에게 임대하고 있는 자기의 물건을 절취하면 권리행사방해죄가 성립한다.전기와 같은 동력은 재물로 간주한다(제346조).
❿절취는 탈취의 일종으로서 재물에 대한 타인의 소지 즉 사실상의 지배를 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 지배하에 옮기는 것을 말한다.
▲따라서 형법상의 점유는 민법상의 점유와 달리 현실적으로 사실상의 지배를 의미하며 보통 「소지」라고 하나 그 「소지」가 현실적으로 현재 점유하고 있지 않을지라도 사실상 지배하고 있다고 인정되면 형법상 점유는 있는 것이다.
⓫그러므로 소지자 또는 소유자가 일시 재물을 잃어버렸을 때에도 그 재물이 건물안에 존재하는 한 또 화재를 당하여 피난자가 가재도구를 공용도로에 내어넣고 일시 그 곳을 떠났을 지라도,그리고 주인에게 돌아오는 습성(習性)을 가진 새가 일시 그 주인의 사실상의 지배를 떠나 외유 중일지라도 귀환하는 습성을 잃지 않는 한 절도죄의 객체(客體)로 되는 것이다.
⓬또 타인이 소유하고 있는 재물을 자기의 것이라고 속여 정(情)을 모르는 제3자로 하여금 가져가게 한 때에도 절도죄는 성립한다.
⓭그러나 절도범인으로부터 현장에서 장물을 탈환하는 것은 자구행위로서 죄로 되지 않는다.
⓮절도죄가 기수로 되려면 단순히 타인의 재물에 손을 대는 정도로는 부족하나(접촉설) 재물의 장소를 이전하는 것까지는 필요치 않고(이전설) 재물의 취득이 있음으로써 족하다(취득설).
⓯그러므로 장롱 속에서 의류를 자기 손에 넣지 않았을 때에는 절도미수죄가 성립한다(형법 제342조).
⓰또 자식이나 동거친족이 부 또는 가족의 재물을 절취하면 절도죄는 성립하지만 그 형은 면제한다(제344, 328조 준용).
⓱절도죄의 형은 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이다.
▶절도죄의 유형
⓲절도죄에 있어서의 점유의 요소:형법에 있어서 점유(Gewahrsam)란, 사실상의 재물지배를 의미한다.그것은 재물에 대한 물리적•현실적 작용에 의하여 인정되는 순수한 사실상의 지배관계를 말한다.이와 같이 형법상의 점유는 순수한 사실상의 개념이라는 점에서 민법상의 점유(Besitz)와 구별된디.형법상의 점유란 점유의사에 의하여 지배되고 그 범위와 한계가 경험측에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배관계를 말한다.따라서 형법상의 점유는 다음의 세가지 요소로 이루어진다.
⓳절도죄의 공동점유
①상하주종관계
㉮부정설-상하주종관계의 공동점유를 부정하여, 주된 소지자만이 점유자이고 종(從)된 소지자는 단순한 수족(手足)으로 보조자에 불과하다고 하여, 점원이 상점 내의 상품을 영득한 경우 절도라고 한다.
㉯긍정설-주된 소지자 외에 종된 소지자도 점유자라 한다. 다만 긍정설도 점원의 점유자임을 인정한 후 상품영득행위는 주된 소지자인 주인의 점유를 침해할 것이므로 부정설과 같이 절도라고 한다.
㉰ 횡령죄설-사실적 지배에다 신분자로서의 점유(보관의 의미)의 성질을 대유(帶有)하는가를 고려하여 절도인가 횡령인가를 정할 것인바 위의 예는 단순한 외부로부터의 점유침해와는 달리 점유의 내부관계에서의 침해란 점에서 주점유자에 대한 배임적 성격을 가지므로 횡령이라고 한다.
<판례>
㉮ 점원이 상품영득의 경우(1914. 3. 6. 일대판(日大判))
㉯ 창고 경비원이 그 재고품을 영득한 경우(1923. 11. 9. 일대판(日大判))
㉰ 차장(車掌)이 화물을 영득한 경우(1967. 7. 8. 67도798 대판(大判))(1925. 7. 4. 일대판(日大判))
※상하주종관계의 공동점유를 긍정하면서 절도죄로 봄
㉱ 농업회의 창고계 서기가 창고에서 정부미를 지출한 경우(1946. 11. 26. 일대판(日大判))
㉲ 우편국의 사무원이 우편물 중 봉금(封金) 1개를 영득한 경우(1940. 11. 27. 일대판(日大判))
㉳ 동사무소 사환이 입금하라는 현금을 갖고 도주한 경우는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다하여 횡령이라 함(1968. 10. 29. 68도1222 대판(大判))
※상하주종관계의 공동점유를 부정하면서 절도죄로 봄
②대등관계
㉮ 수인(數人)이 공동하여 타인의 재물을 보관(점유)하는 경우 1인이 그의 단독점유로 옮긴 때는 공동점유자의 점유를 침해한 것으로 절도(窃盜)이다(통설(通說)).
㉯ 수인이 공동하여 자기들의 재물을 점유하는 경우 1인이 불법하게 영득하면 역시 절도이다(1965. 1. 1964도581 대판(大判)).
㉰ 공동소유물이라도 공동점유하에 있지 않고 어느 1인의 단독점유하에 있는 경우 그 점유자가 영득하면 횡령이 된다.
⓴봉함 또는 시정된 포장물을 수탁자가 그 내용물을 영득한 경우의 형사책임:봉함 또는 시정된 포장물을 수탁자가 그 내용물을 영득한 경우의 형사책임.예)우편배달부가 보관중인 봉투 안에 들어 있는 돈을 영득한 경우
▶제1설:위탁물 전체에 대해서는 수탁자가 그 내용물에 관해서는 위탁자가 점유를 가지므로 절도죄가 된다고 함.(대법원 1956.1.27.,4288 형상 375)
▶제2설:포장물 전체나 내용물에 대해서도 수탁자의 점유에 속하므로 횡령죄가 된다고 함.
▶제3설:포장물 전체나 내용물에 대하여 위탁자의 점유에 속하므로 절도죄가 된다고 함.
▶제4설:내용물에 대하여는 동시에 타인의 직접점유와 자기의 간접점유와의 공동점유가 성립하므로 이에 대한 영득은 자기점유의 관계에 대하여 횡령이고, 타인점유의 관계에 대하여 절도가 되어 양자(兩者)가 법조경합관계(法條競合關係)에 있다고 함.
▶제5설:단순히 형식적으로 봉함물이란 점에 구애된 것이 아니라 구체적인 위탁관계를 참작하여 단순히 형식적 위탁관계라면 절도가 되고, 실질적 위탁관계라면 횡령이 된다고 함.(다수설)
2.민법(민사)상 부당이득,손해배상의 채무불이행책임과 불법행위책임이란 무엇인가?
❶부당이득(不當利得, 영어: unfair profits)은 법률상의 원인 없이 남에게 손해를 주면서 얻는 이익이다.
❷부당하게 타인의 재산이나 노무에 의하여 재산적 이익을 얻고 이로 말미암아 타인에게 손해를 준 자에 대하여 이익의 반환을 명하는 제도(741조)로서 법률요건의 하나이다.
▲이러한 경우 이득자는 원칙적으로 손실을 받은 자에 대하여 이익을 반환하는 의무를 진다.
❸부당이득의 실태는 천차만별이며
▶손실자의 의사·급부행위에 기함에도 불구하고 부당이득이 성립하는 경우
① 계약에 기해서 변제하였으나 그 계약이 무효라든가 취소·해제에 의해서 실효된 경우(目的不存在),
② 결혼을 예정해서 약혼예물을 주었는데 파혼이 되는 경우(目的不到達),
③ 차금 담보를 취하여 입질(入質)하였으나 나중에 변제한 경우(目的消滅) 등의 여러 형태가 있다.
▶손실자의 의사에 기하지 아니하고 부당이득이 성립하는 경우
① 타인의 물건·타인의 권리를 무제한으로 점유·사용하고 혹은 매각하는 경우,
② 제3자의 변제로써 채무를 면하고, 채권의 준점유자나 영수증의 소지자에 대한 변제(470조, 471조)의 결과 채권을 잃는 경우,
③ 자기의 물건이 타인의 물건에 부합(附合)·혼화(混和)되거나 가공(加工)되어 소유권을 잃는 경우(256조-261조) 등의 여러 가지 형태가 있다.
❹부당이득반환청구권(不當利得返還請求權)은 부당이득자에 대하여 손실을 받은 자가 그 반환을 요구하는 권리다.
▶반환의 범위는 이득자가 법률상의 원인이 없음을 몰랐었느냐(善意) 알고 있었느냐(惡意)에 따라서 달라지며 선의의 경우라면 현재 이익이 있는 한도에서 반환하면 되나(748조), 악의의 경우에는 불법행위자와 마찬가지로 현존하느냐 않느냐를 불문하고 이득 전부에 이자를 붙이고 그 위에 손해가 있으면 그것도 배상하지 않으면 아니 된다(748조).
▶어느 경우에도 현물이 있으면 그의 반환을 청구하는 것이 상책이긴 하나 이러한 경우 그 물건의 소유권은 손실자에게 있는 것이 보통이므로 손실자는 소유권에 기해서 반환 청구를 할 수도 있다.
▶소유권에 기하거나 부당이득에 의하거나 반환의 범위가 같으면 문제가 없으나 규정상으로는 다소 다르다.
▲다시 말하면 선의의 점유자로서는 수취한 과실의 반환을 요하지 않으나(201조), 선의의 이득자로서는 현존이익의 한도에서 그의 반환을 하지 않으면 안 된다.
▲또한 목적물이 점유자(利得者)의 책임에 의하지 아니하고 멸실 훼손한 경우, 선의의 점유자로서는 배상하지 않아도 되나(202조), 악의의 수익자로서는 그 부분도 반환하지 않으면 아니 된다.
▶소유권에 기한 것이냐 아니냐에 따라 이러한 차이가 생기는 것은 바람직한 것은 못 된다. 그리하여 현물반환을 청구할 경우에는 항상 점유자의 반환규정(197조, 201조, 202조)에 의하고 금전으로 반환을 청구하는 경우에는 부당이득의 규정에 의한다는 설이 나오고 있는 것이다.
❺채무불이행책임은 주로 계약으로 맺어져서 서로 채권 ·채무의 관계에 있는 사람 사이의 문제인 데 대하여,불법행위책임은 그와 같은 특별한 관계의 유무에 관계없이 누구와의 사이에서도 일어날 수 있는 문제이다.
❻채무불이행도 채무자에 의한 채권의 침해라는 점에서는 불법행위와 차이가 없으며 채무불이행은 불법행위의 특수한 종류라고도 할 수 있다.
❼따라서 채무불이행책임이 생기는 부분에 있어서는 동시에 불법행위책임이 생길 수 있는 것이고 이 경우 청구권자는 채무불이행에 의한 손해배상책임을 물을 수도 있고 또는 불법행위에 의한 손해배상책임을 물을 수도 있게 된다.
❽다만 불법행위책임은 널리 일반적으로 일어날 수 있는 문제임에 반하여 채무불이행책임은 좁고 특별한 관계, 즉 주로 계약관계에 있는 사람 사이에서만 일어나는데 그 차이점이 있다.
❾물론 이러한 차이점 이외에도 다른 차이점이 있으나(소멸시효기간, 과실의 입증책임 등) 손해배상의 범위, 손해배상의 방법, 과실상계의 적용 등은 불법행위책임이나 채무불이행책임에 있어 차이가 없다(763조).
3.잘못 배송된 택배 뜯어서 사용...민형사상 책임
❶잘못 배달된 택배를 뜯어서 사용했다면 절도죄가 성립할 수 있다.
▲전술 한바와 같이 택배 물품은 운송 이력 등을 확인할 수 있어 지금 그 물품을 현실적으로 점유하고 있지 않더라도 배송을 요청한 사람의 점유권을 인정할 수 있기 때문에 점유이탈물이라고 볼 수 없고 점유가 인정되는 물품을 마음대로 사용했다면 절도죄 성립이 가능하다.
❷형법은 아래와 같이 규정 하고 있다.즉 고의범만 처벌하고 과실범은 처벌 규정이 있을 때만 처벌 하므로 과실 절도는 처벌 규정이 없다.
제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.[전문개정 2020. 12. 8.][시행일 : 2021. 12. 9.] 제13조
제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.[전문개정 2020. 12. 8.][시행일 : 2021. 12. 9.]
❸따라서,물건을 훔치려는 고의, 즉 타인 소유 물건이라는 점에 대해 전혀 인식이 없었다면 처벌받지 않는다.
❹택배 물건이 타인 소유라는 점에 대해 인식했을 만한 사정이 충분하므로 '선물인 줄 알았다’면서 범죄를 저지르려는 의도는 없었다고 우겨도 소용없다.
❺택배 상자에 적힌 배달지 주소를 보면 자신에게 배달된 물건이 아니라는 걸 알 수 있었다는 점, 택배를 열어봤을 때 오배송된 것을 알았다고 보는 것이 논리칙과 경험칙에 따라 타당 하므로 선물인 줄 알았다는 주장은 설득력이 떨어지기 때문이다.
❻또한,택배 상자를 열고 타인 옷이라는 것을 알았음에도 불구하고 자신이 입는 순간 절도죄가 성립(이미 기수)하므로 물건을 돌려준다는 의사를 밝힌 것과 돌려 주는 것은 절도죄 성립에 어떠한 영향도 미치지 못한다.
❼패딩 점퍼를 마음대로 입은 이웃 여성이 처벌받는 것과 별개로,민사상으로는 이웃 여성이 패딩을 사용해서 얻은 이익에 대한 전술한 부당이득 반환 청구를 하거나 타인 물건인 줄 알고도 사용했다는 점에서 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수도 있다.
❽또한,택배회사를 상대로도 민법상 운송계약 불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 있다.
▲다만 보상 한도는 운송장에 기재된 금액 이내로 정해져 있으므로 택배회사가 그 물품이 고가의 패딩이라는 점을 알았다는 증거가 없다면 패딩 가격을 완전히 배상받기는 어려울 것으로 보인다.
▲고가품을 배송할 때 반드시 금액을 기재해야 하며 만약 운송장에 따로 기재된 금액이 없다면 50만원까지만 보상받을 수 있다.
❾민사상 불법행위의 손해배상 주체는 패딩 점퍼를 마음대로 사용한 사람이고 또 계약상 손해배상 책임의 주체는 택배회사이다.
❿손해배상 청구 권리가 다르므로 모두에게 청구할 수 있으며 현실적으로는 이웃 여성에게는 형사상 고소를,택배회사에 민사상 손해배상 청구를 하는 게 합리적인 방법이다.